《政府和社會資本合作（PPP）項(xiàng)目 合作協(xié)議示范文本（試行）》之解讀
來源：本站 瀏覽量：3618 日期2018-08-22
來源：《招標(biāo)采購管理》2018年第6期
作者：建緯（北京）律師事務(wù)所主任，《政府和社會資本合作（PPP）項(xiàng)目 合作協(xié)議示范文本（試行）》編委會副主任，譚敬慧
一、編制概況
1．編制起源
PPP項(xiàng)目合作協(xié)議是PPP項(xiàng)目的交易核心和基石，亦是政府方和社會資本方主張權(quán)利和履行義務(wù)的根本依據(jù)。由于PPP項(xiàng)目涉及投融資、建設(shè)、運(yùn)營、管理和移交全過程，具有參與主體多、法律關(guān)系復(fù)雜、合作周期長、投資金額大等特點(diǎn)，與之相應(yīng)的風(fēng)險也復(fù)雜多樣。同時，雖然國家發(fā)展改革委、財(cái)政部分別制定出臺了《政府和社會資本合作項(xiàng)目通用合同指南》、《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》，為PPP模式提供了制定合同的指引，但上述通用性合同指南采用了模塊化的編寫框架，缺乏詳細(xì)、具體的條款模型，難以滿足實(shí)踐中合同條款具體撰寫的規(guī)范性要求。因此，有必要制定PPP項(xiàng)目合作協(xié)議示范文本。
為規(guī)范政府和社會資本合作項(xiàng)目相關(guān)協(xié)議編制工作，提高基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障政府方和社會資本方的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展，中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會在國家發(fā)展改革委指導(dǎo)下編制了《政府和社會資本合作（PPP）項(xiàng)目合作協(xié)議示范文本（試行）》（以下簡稱《示范文本》）。
2．主要內(nèi)容
《示范文本》創(chuàng)新引入?yún)f(xié)議書、通用條款、專用條款的三段式合同形式。鑒于PPP項(xiàng)目的類型太多，如果行業(yè)統(tǒng)一予以規(guī)范難以統(tǒng)一模式，經(jīng)充分研究后選擇三段式合同文本方式。在協(xié)議書中將交易核心內(nèi)容予以提煉，可以一目了然地掌握項(xiàng)目交易特征。通用條款中歸納PPP項(xiàng)目的一般要求和一般交易習(xí)慣，而項(xiàng)目的個性化和特別化內(nèi)容可以安排在專用條款中專門約定。其中協(xié)議書共有10條，通用條款共設(shè)置22個模塊99個條款。
二、適用范圍
在適用領(lǐng)域上，《示范文本》適用于所有領(lǐng)域的PPP項(xiàng)目。為滿足各類PPP項(xiàng)目的特點(diǎn)，《示范文本》采用通用條款+專用條款的結(jié)構(gòu)，通用條款主要反映政府和社會資本合作項(xiàng)目的一般要求，專用條款方便使用者根據(jù)不同項(xiàng)目特點(diǎn)及具體情況對通用條款一般性約定進(jìn)行細(xì)化、完善、補(bǔ)充、修改或另行約定。
在適用類型上，《示范文本》適用于使用者付費(fèi)、可行性缺口補(bǔ)助以及政府付費(fèi)類型的項(xiàng)目。為體現(xiàn)三種不同類型PPP項(xiàng)目投資回報(bào)資金來源特點(diǎn)以及對合同條款的需求，《示范文本》對部分條款設(shè)置（A）條款、（B）條款和（C）條款，協(xié)議各方可根據(jù)項(xiàng)目具體情況選擇適用。
三、編制理念
《示范文本》在編制過程中，重點(diǎn)體現(xiàn)了以下八大理念：
1．重視公共利益，注重安全運(yùn)營和合理回報(bào)
PPP模式是將政府負(fù)有提供責(zé)任的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目中適宜市場化運(yùn)作的部分投放市場，最終目的是通過調(diào)動社會資本方的積極性實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化?！痘A(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第1條明確PPP立法目的之一是保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益。第5條強(qiáng)調(diào)PPP應(yīng)堅(jiān)持公共利益優(yōu)先原則。因此，《示范文本》在編制過程中必須重視公共利益，體現(xiàn)公共利益屬性，注重安全運(yùn)營?！妒痉段谋尽返?.3款政府方的基本義務(wù)中約定：“（1）遵守法律，維護(hù)社會公共利益及公共安全。”
與此同時，作為市場化的必然要求，合作雙方的地位平等、權(quán)責(zé)義務(wù)對等也是政府和社會資本合作模式可以良性持續(xù)的必要條件。鼓勵社會資本在確保公共利益的前提下，降低項(xiàng)目運(yùn)營成本，提高資源配置效率。在強(qiáng)調(diào)政府和社會資本合作模式的公共利益屬性的同時，也應(yīng)給予社會資本方合理的投資回報(bào)。
2．提倡風(fēng)險合理分擔(dān)，明確最低需求與風(fēng)險邊界
任何類型的投資行為均存在風(fēng)險，政府和社會資本合作項(xiàng)目具有投資體量大、生命周期長的特點(diǎn)，但是任何投資人的風(fēng)險承擔(dān)都不是沒有邊界、沒有底線的。PPP模式的特點(diǎn)是發(fā)揮各自優(yōu)勢，合理分配風(fēng)險，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)提供高質(zhì)量公共服務(wù)的目標(biāo)，因此，對于PPP項(xiàng)目的全生命周期內(nèi)發(fā)生的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)根據(jù)風(fēng)險的性質(zhì)、對風(fēng)險的控制能力等原則進(jìn)行合理的分配，以最小成本、最有效管理實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目目的。
關(guān)于風(fēng)險分擔(dān)，《示范文本》第5條對風(fēng)險分擔(dān)原則以及最低需求進(jìn)行了明確約定。
5.1 協(xié)議各方按照風(fēng)險分配優(yōu)化、風(fēng)險收益對等和風(fēng)險可控的原則合理分擔(dān)風(fēng)險。
5.2 除專用條款另有約定外，法律、政策等風(fēng)險由政府方承擔(dān)；項(xiàng)目投資、融資、建設(shè)和運(yùn)營等商業(yè)風(fēng)險由社會資本方承擔(dān)；不可抗力等風(fēng)險由政府方與社會資本方合理分擔(dān)。
5.3 最低需求的風(fēng)險承擔(dān)由協(xié)議各方在專用條款中約定。最低需求是指可行性研究文件或?qū)嵤┓桨钢休d明的，且經(jīng)協(xié)議各方認(rèn)可的本項(xiàng)目最低使用量或其他類似指標(biāo)。
《示范文本》作為指導(dǎo)性文件，雖然對風(fēng)險分擔(dān)進(jìn)行了約定，但是對于風(fēng)險分擔(dān)并非強(qiáng)制性要求，給協(xié)議各方自由約定留出空間，即協(xié)議各方可根據(jù)協(xié)議結(jié)果在專用條款中對風(fēng)險分擔(dān)進(jìn)行特別約定。而關(guān)于最低需求風(fēng)險，由于實(shí)踐中最低需求風(fēng)險承擔(dān)并無一致做法，為保證文本的普適性，故《示范文本》并未對最低需求風(fēng)險承擔(dān)主體進(jìn)行約定，而是在專用條款中給協(xié)議各方留出自由約定的空間，由協(xié)議各方自行約定。
3．提倡項(xiàng)目公司融資模式，明確有限追索責(zé)任
有關(guān)PPP類項(xiàng)目中社會資本方與項(xiàng)目公司對政府方承擔(dān)的責(zé)任邊界問題，行業(yè)專家、學(xué)者們存在三種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一認(rèn)為，社會資本方以出資額為限對項(xiàng)目公司承擔(dān)有限責(zé)任；觀點(diǎn)二認(rèn)為，社會資本對項(xiàng)目公司承擔(dān)連帶責(zé)任；觀點(diǎn)三認(rèn)為，社會資本對項(xiàng)目公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。實(shí)踐中，政府方和社會資本方對此問題的爭論非常大。
針對觀點(diǎn)一，PPP項(xiàng)目并非單純的商事活動，項(xiàng)目公司也并非單純的《公司法》意義上的公司，政府方在PPP項(xiàng)目中選擇的是社會資本方，關(guān)注的是社會資本方的履約能力，項(xiàng)目公司僅為社會資本方履行義務(wù)的載體。換句話說，政府方并不關(guān)心是否成立項(xiàng)目公司，項(xiàng)目公司是否承擔(dān)責(zé)任，因此，社會資本方以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任是不現(xiàn)實(shí)的。
針對觀點(diǎn)二，項(xiàng)目公司的成立目的之一就是隔離風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)社會資本方責(zé)任的有限追索，因此，由社會資本方對項(xiàng)目公司完全承擔(dān)連帶責(zé)任，責(zé)任較重，且喪失了設(shè)立項(xiàng)目公司的意義。
對此，在《示范文本》編制過程中綜合考慮PPP模式操作實(shí)踐，認(rèn)為由于PPP模式成立項(xiàng)目公司的情形比較常見，社會資本方一方面是中標(biāo)人，另一方面又是項(xiàng)目公司的股東，根據(jù)一般公司法的規(guī)定，股東僅需要對項(xiàng)目公司承擔(dān)出資范圍內(nèi)的有限責(zé)任即可，但鑒于PPP項(xiàng)目選擇社會資本的多重意義和目的，社會上還存在“連帶責(zé)任說”，經(jīng)過反復(fù)考慮，聽取了眾多專家的意見，包括PPP學(xué)術(shù)界著名專家清華大學(xué)王守清教授的意見，目前在通用條款中安排的是有限追償責(zé)任。又鑒于項(xiàng)目的多樣性和義務(wù)責(zé)任的大小不同，《示范文本》中對于社會資本方的責(zé)任安排采用了“除專用條款另有約定外”的安排，這樣一來，對于未來立法的安排和具體項(xiàng)目的特別化也給出了路徑，不失為一種符合實(shí)際的做法。
具體為《示范文本》第13條約定：“除專用條款另有約定外，社會資本方根據(jù)本協(xié)議約定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，項(xiàng)目公司成立后，社會資本方承諾對項(xiàng)目公司投資、建設(shè)、運(yùn)營等承擔(dān)有限追償責(zé)任，前述有限追償責(zé)任是指項(xiàng)目公司不履行或不完全履行本協(xié)議或《政府和社會資本合作（PPP）項(xiàng)目合作合同》約定義務(wù)的，由社會資本方按照專用條款約定的范圍對項(xiàng)目公司不履行或不完全履行部分向政府方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！?br />
4．規(guī)定行政適度監(jiān)督原則，合理安排介入權(quán)
鑒于PPP項(xiàng)目公共利益實(shí)現(xiàn)的特殊性，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)項(xiàng)目運(yùn)行過程中政府方介入管控事件，故對其規(guī)范成為關(guān)鍵?！妒痉段谋尽烦浞纸梃b域外經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)權(quán)利義務(wù)安排，對特別事件中引入政府方介入事件的定義、影響程度、介入的方式、介入權(quán)行使的限制等方面作出了合同安排，可以非常有效地指導(dǎo)該權(quán)利的運(yùn)營和規(guī)范，具體體現(xiàn)為《示范文本》模塊十八【特別事件和介入權(quán)】。
如第80.1.1款約定：“介入權(quán)是指合作期內(nèi)發(fā)生特別事件的，政府方或政府方指定第三方有權(quán)介入，采用增加監(jiān)管方式、監(jiān)管頻次、替代部分履行、整頓或接管等方式，以保證項(xiàng)目順利運(yùn)行。”
而關(guān)于特別事件，第79條約定：“特別事件是指出現(xiàn)緊急情況、危機(jī)事件或項(xiàng)目公司重大違約等情形，該情形可能導(dǎo)致本協(xié)議項(xiàng)下公共利益或公共安全受到嚴(yán)重?fù)p害或?qū)е卤緟f(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)的事件，包括以下情形：
(1) 存在危及社會公眾人身健康或安全、財(cái)產(chǎn)安全或環(huán)境安全的情形且項(xiàng)目公司不具備應(yīng)對能力的；
(2) 發(fā)生緊急情況或危機(jī)，且政府方有理由認(rèn)為該緊急情況或危機(jī)將導(dǎo)致人員傷亡、嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失或造成環(huán)境污染且項(xiàng)目公司不具備應(yīng)對能力的，將影響項(xiàng)目正常實(shí)施的；
(3) 項(xiàng)目公司嚴(yán)重違約，且在本協(xié)議約定期限內(nèi)，或本協(xié)議未明確約定期限的情況下，在政府方書面要求的期限內(nèi)未能或無法糾正和改正，且危及或可能危及公共利益、公共安全或安全運(yùn)營的；
（4）專用條款中約定的其他情形?！?br />
關(guān)于介入權(quán)的限制，第80.1.2款約定：“政府方以特別事件為名，無正當(dāng)理由行使介入權(quán)，影響本協(xié)議正常履行損害項(xiàng)目公司利益的，項(xiàng)目公司有權(quán)要求政府方賠償相應(yīng)損失。具體損失和補(bǔ)償?shù)挠?jì)算方式和標(biāo)準(zhǔn)見專用條款約定。”
同時，為保證社會資本方及項(xiàng)目公司的利益，第80.2款【項(xiàng)目公司的權(quán)利】中約定：“項(xiàng)目公司認(rèn)為政府方行使介入權(quán)影響其權(quán)益的，有權(quán)提出異議?！?br />
5．建立全生命周期綜合考核，并引入第三方績效考核機(jī)制
如何構(gòu)建符合PPP項(xiàng)目模式目的考核機(jī)制，尤其對于需要財(cái)政資金支付的項(xiàng)目，《示范文本》通用條款中推薦采用了全生命周期內(nèi)統(tǒng)一考核和引入第三方評價實(shí)施機(jī)構(gòu)的做法，在政府方組織下完成綜合績效考核的機(jī)制，并對建設(shè)成本與績效指標(biāo)掛鉤采用了最新政策的安排，具體PPP項(xiàng)目績效考核標(biāo)準(zhǔn)可以在專用條款中另行約定。
關(guān)于該編制理念，具體體現(xiàn)在《示范文本》模塊十一【績效評價】，如第49條績效評價主體、范圍與標(biāo)準(zhǔn)中約定：
“49.1.1 項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)對本項(xiàng)目運(yùn)營服務(wù)情況進(jìn)行自評價。
49.1.2 政府方負(fù)責(zé)組織對項(xiàng)目公司進(jìn)行績效評價，項(xiàng)目公司應(yīng)予以協(xié)助配合。
49.1.3 政府方可依法選擇具有相應(yīng)能力的第三方作為績效評價實(shí)施機(jī)構(gòu)。協(xié)議各方可在專用條款約定已確定的績效評價實(shí)施機(jī)構(gòu)，或擬定績效評價實(shí)施機(jī)構(gòu)選擇的標(biāo)準(zhǔn)和方法?！?br />
第51.3款約定：“除專用條款另有約定外，涉及可行性缺口補(bǔ)助或政府付費(fèi)的項(xiàng)目，建設(shè)成本與績效評價結(jié)果掛鉤部分占比不得低于30%?！?nbsp;
6．引導(dǎo)采取注重品質(zhì)、高效的建設(shè)模式，積極推行工程總承包方式
在國家大力推廣工程總承包模式的市場環(huán)境下，為引導(dǎo)采取注重品質(zhì)、高效的建設(shè)模式，《示范文本》在編制過程中將工程建設(shè)基本程序中的勘察、設(shè)計(jì)、施工、采購等若干環(huán)節(jié)整合，鼓勵盡可能采用工程總承包模式，以還原政府與社會資本方合作項(xiàng)目的效率原則，充分發(fā)揮社會資本方的專業(yè)性，提高基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，尤其針對具有典型的公共利益維護(hù)之屬性的項(xiàng)目。
具體體現(xiàn)在《示范文本》模塊九【工程建設(shè)】中第32.3.2款約定：“本項(xiàng)目建設(shè)承包方式的選擇和適用，應(yīng)盡最大可能實(shí)現(xiàn)效率原則，協(xié)議各方可在專用條款中選擇采用工程總承包、施工總承包或其他方式?！?br />
與此同時，《示范文本》還鼓勵進(jìn)行“兩招并一招”，在第33.3款社會資本方的建設(shè)義務(wù)中約定：“社會資本方應(yīng)當(dāng)在工程建設(shè)過程中履行相應(yīng)的監(jiān)督管理義務(wù)，確保項(xiàng)目公司按以下要求完成工程建設(shè)任務(wù)：（1）項(xiàng)目公司應(yīng)依法選擇工程總承包單位、施工總承包單位，勘察設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位和重要設(shè)備和材料供應(yīng)單位等。社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或提供的，可不再招標(biāo)……”
7．構(gòu)建包含行政爭議解決方式在內(nèi)的多元化糾紛解決機(jī)制
針對PPP項(xiàng)目涉行政爭議和民事爭議，爭議事項(xiàng)復(fù)雜、相關(guān)專業(yè)問題多、解決時限緊等特點(diǎn)，《示范文本》倡導(dǎo)協(xié)議各方選擇機(jī)構(gòu)調(diào)解、爭議評審，構(gòu)建和解、調(diào)解、爭議評審、訴訟或仲裁等多元化糾紛解決機(jī)制。如模塊二十一【爭議解決】中約定了行政爭議與民事爭議的不同解決路徑。在民事爭議部分，分別約定了友好協(xié)商、調(diào)解、爭議評審、仲裁以及訴訟的解決方式，并就其具體實(shí)施提供了明確的指引。
該條款在搭建過程中，鑒于爭議評審、調(diào)解的機(jī)構(gòu)多樣性和規(guī)則獨(dú)特性特點(diǎn)，采用了盡可能在專用條款進(jìn)行開放性約定的安排，在通用條款中本著自愿原則及選擇適用的基本理念，為當(dāng)事人雙方謀求更高效快捷的方式提供可能。
8．引入政府方出資人代表見證簽約機(jī)制
鑒于政府方出資與社會資本方共同組建項(xiàng)目公司時，更多由其委托的出資人代表代為出資并參與后期相應(yīng)的公司治理，因此中標(biāo)協(xié)議的簽署原則上應(yīng)當(dāng)給予出資人代表更多的知情權(quán)，以便于簽約后的合同履行，因此在協(xié)議書的簽章處將其列為見證方。
四、意義作用
《示范文本》的編制，一方面能為PPP模式的合同結(jié)構(gòu)提供較為科學(xué)、合理的參考，起到提高交易效率、合理分擔(dān)風(fēng)險、保證PPP項(xiàng)目規(guī)范操作的作用；另一方面也有利于解決實(shí)踐中存在的問題，規(guī)范PPP項(xiàng)目的實(shí)施。具體而言，有助于明確PPP模式核心要義、明確項(xiàng)目邊界條件、明確項(xiàng)目信息披露范圍、促進(jìn)項(xiàng)目風(fēng)險合理分擔(dān)、完善項(xiàng)目融資支持、完善投資回報(bào)機(jī)制、明確社會資本方和項(xiàng)目公司承擔(dān)責(zé)任邊界、明確政府定位并防范違約行為、健全項(xiàng)目退出機(jī)制、明確爭議解決機(jī)制。
此外，《示范文本》是政府方與中標(biāo)或成交的社會資本方簽訂的項(xiàng)目合作協(xié)議，為指導(dǎo)性使用文本。政府方與項(xiàng)目公司簽訂的《政府和社會資本合作（PPP）項(xiàng)目合作合同》待編制完成后另行發(fā)布。
作者：建緯（北京）律師事務(wù)所主任，《政府和社會資本合作（PPP）項(xiàng)目 合作協(xié)議示范文本（試行）》編委會副主任，譚敬慧
一、編制概況
1．編制起源
PPP項(xiàng)目合作協(xié)議是PPP項(xiàng)目的交易核心和基石，亦是政府方和社會資本方主張權(quán)利和履行義務(wù)的根本依據(jù)。由于PPP項(xiàng)目涉及投融資、建設(shè)、運(yùn)營、管理和移交全過程，具有參與主體多、法律關(guān)系復(fù)雜、合作周期長、投資金額大等特點(diǎn)，與之相應(yīng)的風(fēng)險也復(fù)雜多樣。同時，雖然國家發(fā)展改革委、財(cái)政部分別制定出臺了《政府和社會資本合作項(xiàng)目通用合同指南》、《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》，為PPP模式提供了制定合同的指引，但上述通用性合同指南采用了模塊化的編寫框架，缺乏詳細(xì)、具體的條款模型，難以滿足實(shí)踐中合同條款具體撰寫的規(guī)范性要求。因此，有必要制定PPP項(xiàng)目合作協(xié)議示范文本。
為規(guī)范政府和社會資本合作項(xiàng)目相關(guān)協(xié)議編制工作，提高基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障政府方和社會資本方的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展，中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會在國家發(fā)展改革委指導(dǎo)下編制了《政府和社會資本合作（PPP）項(xiàng)目合作協(xié)議示范文本（試行）》（以下簡稱《示范文本》）。
2．主要內(nèi)容
《示范文本》創(chuàng)新引入?yún)f(xié)議書、通用條款、專用條款的三段式合同形式。鑒于PPP項(xiàng)目的類型太多，如果行業(yè)統(tǒng)一予以規(guī)范難以統(tǒng)一模式，經(jīng)充分研究后選擇三段式合同文本方式。在協(xié)議書中將交易核心內(nèi)容予以提煉，可以一目了然地掌握項(xiàng)目交易特征。通用條款中歸納PPP項(xiàng)目的一般要求和一般交易習(xí)慣，而項(xiàng)目的個性化和特別化內(nèi)容可以安排在專用條款中專門約定。其中協(xié)議書共有10條，通用條款共設(shè)置22個模塊99個條款。
二、適用范圍
在適用領(lǐng)域上，《示范文本》適用于所有領(lǐng)域的PPP項(xiàng)目。為滿足各類PPP項(xiàng)目的特點(diǎn)，《示范文本》采用通用條款+專用條款的結(jié)構(gòu)，通用條款主要反映政府和社會資本合作項(xiàng)目的一般要求，專用條款方便使用者根據(jù)不同項(xiàng)目特點(diǎn)及具體情況對通用條款一般性約定進(jìn)行細(xì)化、完善、補(bǔ)充、修改或另行約定。
在適用類型上，《示范文本》適用于使用者付費(fèi)、可行性缺口補(bǔ)助以及政府付費(fèi)類型的項(xiàng)目。為體現(xiàn)三種不同類型PPP項(xiàng)目投資回報(bào)資金來源特點(diǎn)以及對合同條款的需求，《示范文本》對部分條款設(shè)置（A）條款、（B）條款和（C）條款，協(xié)議各方可根據(jù)項(xiàng)目具體情況選擇適用。
三、編制理念
《示范文本》在編制過程中，重點(diǎn)體現(xiàn)了以下八大理念：
1．重視公共利益，注重安全運(yùn)營和合理回報(bào)
PPP模式是將政府負(fù)有提供責(zé)任的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目中適宜市場化運(yùn)作的部分投放市場，最終目的是通過調(diào)動社會資本方的積極性實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化?！痘A(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第1條明確PPP立法目的之一是保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益。第5條強(qiáng)調(diào)PPP應(yīng)堅(jiān)持公共利益優(yōu)先原則。因此，《示范文本》在編制過程中必須重視公共利益，體現(xiàn)公共利益屬性，注重安全運(yùn)營?！妒痉段谋尽返?.3款政府方的基本義務(wù)中約定：“（1）遵守法律，維護(hù)社會公共利益及公共安全。”
與此同時，作為市場化的必然要求，合作雙方的地位平等、權(quán)責(zé)義務(wù)對等也是政府和社會資本合作模式可以良性持續(xù)的必要條件。鼓勵社會資本在確保公共利益的前提下，降低項(xiàng)目運(yùn)營成本，提高資源配置效率。在強(qiáng)調(diào)政府和社會資本合作模式的公共利益屬性的同時，也應(yīng)給予社會資本方合理的投資回報(bào)。
2．提倡風(fēng)險合理分擔(dān)，明確最低需求與風(fēng)險邊界
任何類型的投資行為均存在風(fēng)險，政府和社會資本合作項(xiàng)目具有投資體量大、生命周期長的特點(diǎn)，但是任何投資人的風(fēng)險承擔(dān)都不是沒有邊界、沒有底線的。PPP模式的特點(diǎn)是發(fā)揮各自優(yōu)勢，合理分配風(fēng)險，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)提供高質(zhì)量公共服務(wù)的目標(biāo)，因此，對于PPP項(xiàng)目的全生命周期內(nèi)發(fā)生的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)根據(jù)風(fēng)險的性質(zhì)、對風(fēng)險的控制能力等原則進(jìn)行合理的分配，以最小成本、最有效管理實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目目的。
關(guān)于風(fēng)險分擔(dān)，《示范文本》第5條對風(fēng)險分擔(dān)原則以及最低需求進(jìn)行了明確約定。
5.1 協(xié)議各方按照風(fēng)險分配優(yōu)化、風(fēng)險收益對等和風(fēng)險可控的原則合理分擔(dān)風(fēng)險。
5.2 除專用條款另有約定外，法律、政策等風(fēng)險由政府方承擔(dān)；項(xiàng)目投資、融資、建設(shè)和運(yùn)營等商業(yè)風(fēng)險由社會資本方承擔(dān)；不可抗力等風(fēng)險由政府方與社會資本方合理分擔(dān)。
5.3 最低需求的風(fēng)險承擔(dān)由協(xié)議各方在專用條款中約定。最低需求是指可行性研究文件或?qū)嵤┓桨钢休d明的，且經(jīng)協(xié)議各方認(rèn)可的本項(xiàng)目最低使用量或其他類似指標(biāo)。
《示范文本》作為指導(dǎo)性文件，雖然對風(fēng)險分擔(dān)進(jìn)行了約定，但是對于風(fēng)險分擔(dān)并非強(qiáng)制性要求，給協(xié)議各方自由約定留出空間，即協(xié)議各方可根據(jù)協(xié)議結(jié)果在專用條款中對風(fēng)險分擔(dān)進(jìn)行特別約定。而關(guān)于最低需求風(fēng)險，由于實(shí)踐中最低需求風(fēng)險承擔(dān)并無一致做法，為保證文本的普適性，故《示范文本》并未對最低需求風(fēng)險承擔(dān)主體進(jìn)行約定，而是在專用條款中給協(xié)議各方留出自由約定的空間，由協(xié)議各方自行約定。
3．提倡項(xiàng)目公司融資模式，明確有限追索責(zé)任
有關(guān)PPP類項(xiàng)目中社會資本方與項(xiàng)目公司對政府方承擔(dān)的責(zé)任邊界問題，行業(yè)專家、學(xué)者們存在三種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一認(rèn)為，社會資本方以出資額為限對項(xiàng)目公司承擔(dān)有限責(zé)任；觀點(diǎn)二認(rèn)為，社會資本對項(xiàng)目公司承擔(dān)連帶責(zé)任；觀點(diǎn)三認(rèn)為，社會資本對項(xiàng)目公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。實(shí)踐中，政府方和社會資本方對此問題的爭論非常大。
針對觀點(diǎn)一，PPP項(xiàng)目并非單純的商事活動，項(xiàng)目公司也并非單純的《公司法》意義上的公司，政府方在PPP項(xiàng)目中選擇的是社會資本方，關(guān)注的是社會資本方的履約能力，項(xiàng)目公司僅為社會資本方履行義務(wù)的載體。換句話說，政府方并不關(guān)心是否成立項(xiàng)目公司，項(xiàng)目公司是否承擔(dān)責(zé)任，因此，社會資本方以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任是不現(xiàn)實(shí)的。
針對觀點(diǎn)二，項(xiàng)目公司的成立目的之一就是隔離風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)社會資本方責(zé)任的有限追索，因此，由社會資本方對項(xiàng)目公司完全承擔(dān)連帶責(zé)任，責(zé)任較重，且喪失了設(shè)立項(xiàng)目公司的意義。
對此，在《示范文本》編制過程中綜合考慮PPP模式操作實(shí)踐，認(rèn)為由于PPP模式成立項(xiàng)目公司的情形比較常見，社會資本方一方面是中標(biāo)人，另一方面又是項(xiàng)目公司的股東，根據(jù)一般公司法的規(guī)定，股東僅需要對項(xiàng)目公司承擔(dān)出資范圍內(nèi)的有限責(zé)任即可，但鑒于PPP項(xiàng)目選擇社會資本的多重意義和目的，社會上還存在“連帶責(zé)任說”，經(jīng)過反復(fù)考慮，聽取了眾多專家的意見，包括PPP學(xué)術(shù)界著名專家清華大學(xué)王守清教授的意見，目前在通用條款中安排的是有限追償責(zé)任。又鑒于項(xiàng)目的多樣性和義務(wù)責(zé)任的大小不同，《示范文本》中對于社會資本方的責(zé)任安排采用了“除專用條款另有約定外”的安排，這樣一來，對于未來立法的安排和具體項(xiàng)目的特別化也給出了路徑，不失為一種符合實(shí)際的做法。
具體為《示范文本》第13條約定：“除專用條款另有約定外，社會資本方根據(jù)本協(xié)議約定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，項(xiàng)目公司成立后，社會資本方承諾對項(xiàng)目公司投資、建設(shè)、運(yùn)營等承擔(dān)有限追償責(zé)任，前述有限追償責(zé)任是指項(xiàng)目公司不履行或不完全履行本協(xié)議或《政府和社會資本合作（PPP）項(xiàng)目合作合同》約定義務(wù)的，由社會資本方按照專用條款約定的范圍對項(xiàng)目公司不履行或不完全履行部分向政府方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！?br />
4．規(guī)定行政適度監(jiān)督原則，合理安排介入權(quán)
鑒于PPP項(xiàng)目公共利益實(shí)現(xiàn)的特殊性，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)項(xiàng)目運(yùn)行過程中政府方介入管控事件，故對其規(guī)范成為關(guān)鍵?！妒痉段谋尽烦浞纸梃b域外經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)權(quán)利義務(wù)安排，對特別事件中引入政府方介入事件的定義、影響程度、介入的方式、介入權(quán)行使的限制等方面作出了合同安排，可以非常有效地指導(dǎo)該權(quán)利的運(yùn)營和規(guī)范，具體體現(xiàn)為《示范文本》模塊十八【特別事件和介入權(quán)】。
如第80.1.1款約定：“介入權(quán)是指合作期內(nèi)發(fā)生特別事件的，政府方或政府方指定第三方有權(quán)介入，采用增加監(jiān)管方式、監(jiān)管頻次、替代部分履行、整頓或接管等方式，以保證項(xiàng)目順利運(yùn)行。”
而關(guān)于特別事件，第79條約定：“特別事件是指出現(xiàn)緊急情況、危機(jī)事件或項(xiàng)目公司重大違約等情形，該情形可能導(dǎo)致本協(xié)議項(xiàng)下公共利益或公共安全受到嚴(yán)重?fù)p害或?qū)е卤緟f(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)的事件，包括以下情形：
(1) 存在危及社會公眾人身健康或安全、財(cái)產(chǎn)安全或環(huán)境安全的情形且項(xiàng)目公司不具備應(yīng)對能力的；
(2) 發(fā)生緊急情況或危機(jī)，且政府方有理由認(rèn)為該緊急情況或危機(jī)將導(dǎo)致人員傷亡、嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失或造成環(huán)境污染且項(xiàng)目公司不具備應(yīng)對能力的，將影響項(xiàng)目正常實(shí)施的；
(3) 項(xiàng)目公司嚴(yán)重違約，且在本協(xié)議約定期限內(nèi)，或本協(xié)議未明確約定期限的情況下，在政府方書面要求的期限內(nèi)未能或無法糾正和改正，且危及或可能危及公共利益、公共安全或安全運(yùn)營的；
（4）專用條款中約定的其他情形?！?br />
關(guān)于介入權(quán)的限制，第80.1.2款約定：“政府方以特別事件為名，無正當(dāng)理由行使介入權(quán)，影響本協(xié)議正常履行損害項(xiàng)目公司利益的，項(xiàng)目公司有權(quán)要求政府方賠償相應(yīng)損失。具體損失和補(bǔ)償?shù)挠?jì)算方式和標(biāo)準(zhǔn)見專用條款約定。”
同時，為保證社會資本方及項(xiàng)目公司的利益，第80.2款【項(xiàng)目公司的權(quán)利】中約定：“項(xiàng)目公司認(rèn)為政府方行使介入權(quán)影響其權(quán)益的，有權(quán)提出異議?！?br />
5．建立全生命周期綜合考核，并引入第三方績效考核機(jī)制
如何構(gòu)建符合PPP項(xiàng)目模式目的考核機(jī)制，尤其對于需要財(cái)政資金支付的項(xiàng)目，《示范文本》通用條款中推薦采用了全生命周期內(nèi)統(tǒng)一考核和引入第三方評價實(shí)施機(jī)構(gòu)的做法，在政府方組織下完成綜合績效考核的機(jī)制，并對建設(shè)成本與績效指標(biāo)掛鉤采用了最新政策的安排，具體PPP項(xiàng)目績效考核標(biāo)準(zhǔn)可以在專用條款中另行約定。
關(guān)于該編制理念，具體體現(xiàn)在《示范文本》模塊十一【績效評價】，如第49條績效評價主體、范圍與標(biāo)準(zhǔn)中約定：
“49.1.1 項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)對本項(xiàng)目運(yùn)營服務(wù)情況進(jìn)行自評價。
49.1.2 政府方負(fù)責(zé)組織對項(xiàng)目公司進(jìn)行績效評價，項(xiàng)目公司應(yīng)予以協(xié)助配合。
49.1.3 政府方可依法選擇具有相應(yīng)能力的第三方作為績效評價實(shí)施機(jī)構(gòu)。協(xié)議各方可在專用條款約定已確定的績效評價實(shí)施機(jī)構(gòu)，或擬定績效評價實(shí)施機(jī)構(gòu)選擇的標(biāo)準(zhǔn)和方法?！?br />
第51.3款約定：“除專用條款另有約定外，涉及可行性缺口補(bǔ)助或政府付費(fèi)的項(xiàng)目，建設(shè)成本與績效評價結(jié)果掛鉤部分占比不得低于30%?！?nbsp;
6．引導(dǎo)采取注重品質(zhì)、高效的建設(shè)模式，積極推行工程總承包方式
在國家大力推廣工程總承包模式的市場環(huán)境下，為引導(dǎo)采取注重品質(zhì)、高效的建設(shè)模式，《示范文本》在編制過程中將工程建設(shè)基本程序中的勘察、設(shè)計(jì)、施工、采購等若干環(huán)節(jié)整合，鼓勵盡可能采用工程總承包模式，以還原政府與社會資本方合作項(xiàng)目的效率原則，充分發(fā)揮社會資本方的專業(yè)性，提高基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，尤其針對具有典型的公共利益維護(hù)之屬性的項(xiàng)目。
具體體現(xiàn)在《示范文本》模塊九【工程建設(shè)】中第32.3.2款約定：“本項(xiàng)目建設(shè)承包方式的選擇和適用，應(yīng)盡最大可能實(shí)現(xiàn)效率原則，協(xié)議各方可在專用條款中選擇采用工程總承包、施工總承包或其他方式?！?br />
與此同時，《示范文本》還鼓勵進(jìn)行“兩招并一招”，在第33.3款社會資本方的建設(shè)義務(wù)中約定：“社會資本方應(yīng)當(dāng)在工程建設(shè)過程中履行相應(yīng)的監(jiān)督管理義務(wù)，確保項(xiàng)目公司按以下要求完成工程建設(shè)任務(wù)：（1）項(xiàng)目公司應(yīng)依法選擇工程總承包單位、施工總承包單位，勘察設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位和重要設(shè)備和材料供應(yīng)單位等。社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或提供的，可不再招標(biāo)……”
7．構(gòu)建包含行政爭議解決方式在內(nèi)的多元化糾紛解決機(jī)制
針對PPP項(xiàng)目涉行政爭議和民事爭議，爭議事項(xiàng)復(fù)雜、相關(guān)專業(yè)問題多、解決時限緊等特點(diǎn)，《示范文本》倡導(dǎo)協(xié)議各方選擇機(jī)構(gòu)調(diào)解、爭議評審，構(gòu)建和解、調(diào)解、爭議評審、訴訟或仲裁等多元化糾紛解決機(jī)制。如模塊二十一【爭議解決】中約定了行政爭議與民事爭議的不同解決路徑。在民事爭議部分，分別約定了友好協(xié)商、調(diào)解、爭議評審、仲裁以及訴訟的解決方式，并就其具體實(shí)施提供了明確的指引。
該條款在搭建過程中，鑒于爭議評審、調(diào)解的機(jī)構(gòu)多樣性和規(guī)則獨(dú)特性特點(diǎn)，采用了盡可能在專用條款進(jìn)行開放性約定的安排，在通用條款中本著自愿原則及選擇適用的基本理念，為當(dāng)事人雙方謀求更高效快捷的方式提供可能。
8．引入政府方出資人代表見證簽約機(jī)制
鑒于政府方出資與社會資本方共同組建項(xiàng)目公司時，更多由其委托的出資人代表代為出資并參與后期相應(yīng)的公司治理，因此中標(biāo)協(xié)議的簽署原則上應(yīng)當(dāng)給予出資人代表更多的知情權(quán)，以便于簽約后的合同履行，因此在協(xié)議書的簽章處將其列為見證方。
四、意義作用
《示范文本》的編制，一方面能為PPP模式的合同結(jié)構(gòu)提供較為科學(xué)、合理的參考，起到提高交易效率、合理分擔(dān)風(fēng)險、保證PPP項(xiàng)目規(guī)范操作的作用；另一方面也有利于解決實(shí)踐中存在的問題，規(guī)范PPP項(xiàng)目的實(shí)施。具體而言，有助于明確PPP模式核心要義、明確項(xiàng)目邊界條件、明確項(xiàng)目信息披露范圍、促進(jìn)項(xiàng)目風(fēng)險合理分擔(dān)、完善項(xiàng)目融資支持、完善投資回報(bào)機(jī)制、明確社會資本方和項(xiàng)目公司承擔(dān)責(zé)任邊界、明確政府定位并防范違約行為、健全項(xiàng)目退出機(jī)制、明確爭議解決機(jī)制。
此外，《示范文本》是政府方與中標(biāo)或成交的社會資本方簽訂的項(xiàng)目合作協(xié)議，為指導(dǎo)性使用文本。政府方與項(xiàng)目公司簽訂的《政府和社會資本合作（PPP）項(xiàng)目合作合同》待編制完成后另行發(fā)布。
