異常惡劣氣候條件的界定給工程招標(biāo)及合同管理工作造成了一定困難。本文從總結(jié)分析異常惡劣氣候條件條款在實(shí)踐中存在的問(wèn)題入手，探索該風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)和應(yīng)對(duì)之策，提出從對(duì)工程施工影響的嚴(yán)重程度、對(duì)工程施工影響的累計(jì)時(shí)長(zhǎng)兩個(gè)維度完善標(biāo)準(zhǔn)界定原則以及合理確定損失承擔(dān)原則的建議，以期為減少相關(guān)爭(zhēng)議提供幫助。

《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版，以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》）的發(fā)布以及相關(guān)各行業(yè)以此為基礎(chǔ)編制和發(fā)布的施工招標(biāo)文件示范文本，為規(guī)范和提升工程施工招標(biāo)文件編制質(zhì)量及招標(biāo)采購(gòu)工作質(zhì)量奠定了基礎(chǔ)。《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》的通用合同條款第11.4條設(shè)置了異常惡劣氣候條件條款，該條款在實(shí)踐中還存在一些問(wèn)題，給工程招標(biāo)及合同管理工作造成了一定困難。本文從總結(jié)分析異常惡劣氣候條件條款在工程管理實(shí)踐中存在的問(wèn)題入手，探索研究解決對(duì)策，為進(jìn)一步完善異常惡劣氣候條件條款提供參考。

一

異常惡劣氣候條件條款存在的主要問(wèn)題

（一）標(biāo)準(zhǔn)界定不一，不利合同履行

根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》通用合同條款中第11.4條“由于出現(xiàn)專用合同條款規(guī)定的異常惡劣氣候的條件導(dǎo)致工期延誤的，承包人有權(quán)要求發(fā)包人延長(zhǎng)工期”的約定，應(yīng)在專用合同條款中進(jìn)一步明確異常惡劣氣候條件的具體標(biāo)準(zhǔn)。由于目前國(guó)內(nèi)既沒(méi)有可參考的異常惡劣氣候條件具體標(biāo)準(zhǔn)，也缺乏相應(yīng)可操作性的指導(dǎo)意見(jiàn)，因此導(dǎo)致實(shí)際工作中對(duì)異常惡劣氣候條件具體標(biāo)準(zhǔn)的界定缺乏一致性。

1.標(biāo)準(zhǔn)界定過(guò)高

以《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》為基礎(chǔ)編制并發(fā)布的《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2009年版），在其專用合同條款中約定：異常惡劣氣候條件是指項(xiàng)目所在地30年一遇的罕見(jiàn)氣候現(xiàn)象（包括溫度、降水、降雪、風(fēng)等）。然而即使是高速公路，單個(gè)標(biāo)段施工合同約定的合同工期一般都在3~5年，這就意味著上述約定的異常惡劣氣候條件標(biāo)準(zhǔn)在整個(gè)施工合同期內(nèi)基本難以觸發(fā)。在施工合同期內(nèi)，若出現(xiàn)10年一遇的氣候現(xiàn)象且持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，雖未達(dá)到上述異常惡劣氣候條件標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上已使工程被迫暫停施工，進(jìn)而導(dǎo)致整個(gè)標(biāo)段工程工期嚴(yán)重延誤，但承包人卻無(wú)法申請(qǐng)順延工期。顯然，異常惡劣氣候條件界定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，將可能導(dǎo)致所約定的條款形同虛設(shè)、失去合理性，不利于履約管理。

2.標(biāo)準(zhǔn)界定過(guò)低

實(shí)踐中出現(xiàn)個(gè)別工程以所在地近2年的氣象數(shù)據(jù)（包括溫度、降水、降雪、風(fēng)等）為依據(jù)，在專用合同條款中界定異常惡劣氣候條件標(biāo)準(zhǔn)。然而對(duì)于合同工期在3~5年的大型工程，這就意味著上述約定的異常惡劣氣候條件標(biāo)準(zhǔn)在整個(gè)施工合同期內(nèi)往往較容易觸發(fā)甚至多發(fā)。在施工合同期內(nèi)，若出現(xiàn)達(dá)到上述約定的異常惡劣氣候條件標(biāo)準(zhǔn)的氣候條件，并且持續(xù)時(shí)間較短，雖達(dá)到上述異常惡劣氣候條件標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上對(duì)工期的影響尚未超出原施工進(jìn)度計(jì)劃中已正?？紤]的不利氣候條件影響，但按合同條款約定卻可提出工期索賠。顯然，異常惡劣氣候條件標(biāo)準(zhǔn)界定過(guò)低，將可能導(dǎo)致所約定的條款頻繁被觸發(fā)，從而增加不必要的合同管理工作量，也不利于履約管理。

3.語(yǔ)義邏輯不清

《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）第7.7條所述“異常惡劣的氣候條件是指在施工過(guò)程中遇到的，有經(jīng)驗(yàn)的承包人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見(jiàn)的，對(duì)合同履行造成實(shí)質(zhì)性影響的，但尚未構(gòu)成不可抗力事件的惡劣氣候條件”，既然是異常惡劣的氣候條件，說(shuō)明氣候條件惡劣程度已極其嚴(yán)重，但卻又不構(gòu)成不可抗力，前后語(yǔ)義上明顯存在一定矛盾，并且使異常惡劣氣候條件與不可抗力之間的界限含糊不清?！端姽こ虡?biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2009年版）中約定異常惡劣氣候條件導(dǎo)致的工期損失和工程損失，參照不可抗力后果及其處理原則執(zhí)行，即認(rèn)為異常惡劣氣候條件的性質(zhì)基本上等同于不可抗力，而《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）中約定異常惡劣氣候條件導(dǎo)致的工期損失及合理措施費(fèi)，均應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)，即認(rèn)為異常惡劣氣候條件是可以采取合理措施克服的，且認(rèn)為異常惡劣氣候條件的性質(zhì)基本上等同于不利物質(zhì)條件。

（二）損失承擔(dān)約定不一致，易引發(fā)合同糾紛

異常惡劣氣候條件發(fā)生后引起的相關(guān)損失，主要包括工期損失和費(fèi)用損失。對(duì)于異常惡劣氣候條件引起的相關(guān)損失應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)，目前《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》及以其為基礎(chǔ)編制的各行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件的合同條款對(duì)此約定均不一致，有關(guān)情況如下：

《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》及《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2009年版）中，按照其合同條款規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)相應(yīng)延長(zhǎng)工期，即工期損失應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)，但對(duì)異常惡劣氣候條件可能導(dǎo)致的費(fèi)用損失應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)，沒(méi)有明確。

《水利水電工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2009年版）中，按照其通用合同條款第11.4.2款 “異常惡劣氣候條件造成的工期延誤和工程損壞，應(yīng)由發(fā)包人與承包人參照本合同通用合同條款第21.3款的約定協(xié)商處理”的規(guī)定，異常惡劣氣候條件導(dǎo)致的工期損失和工程損失均應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)，但對(duì)異常惡劣氣候條件可能導(dǎo)致的除工程損失以外的其他費(fèi)用損失應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)，沒(méi)有明確。

《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）中，按照其合同條款第7.7條“承包人應(yīng)采取克服異常惡劣的氣候條件的合理措施繼續(xù)施工，并及時(shí)通知發(fā)包人和監(jiān)理人。監(jiān)理人經(jīng)發(fā)包人同意后應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)出指示，指示構(gòu)成變更的，按第10條〔變更〕約定辦理。承包人因采取合理措施而增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)”的約定，異常惡劣氣候條件導(dǎo)致的工期損失及合理措施費(fèi)，均應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)，但對(duì)異常惡劣氣候條件可能導(dǎo)致的除合理措施費(fèi)以外的其他費(fèi)用損失應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)，沒(méi)有明確。

由于存在上述對(duì)異常惡劣氣候條件導(dǎo)致的損失承擔(dān)約定不一致，且存在約定不明、不完整等問(wèn)題，從而導(dǎo)致合同實(shí)際履行管理中各方看法不一，引發(fā)不必要的合同糾紛。

二

對(duì)策建議

（一）精準(zhǔn)定義

要解決異常惡劣氣候條件條款存在的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)完善異常惡劣氣候條件的定義。

首先，“異常惡劣氣候條件”的名稱應(yīng)改為“異常不利氣候條件”，即把其中的“惡劣”改為“不利”。由于國(guó)內(nèi)各類施工招標(biāo)文件中的異常惡劣氣候條件條款，最早參照的是FIDIC合同條件，而最新的FIDIC施工合同條件（2017版）第8.5款（c）項(xiàng)的中文版表述為“（c）異常不利的氣候條件”，且英文版原文表述為“（c）Exceptionally adverse climatic conditions”，其中未見(jiàn)“惡劣”一詞，所以將名稱改為“異常不利的氣候條件”后，不僅與FIDIC施工合同條件保持一致，而且可避免與不可抗力之間語(yǔ)義矛盾。

其次，異常不利氣候條件應(yīng)從其對(duì)工程施工影響的嚴(yán)重程度和累計(jì)時(shí)長(zhǎng)兩個(gè)維度進(jìn)行定義。從對(duì)工程施工影響的嚴(yán)重程度分析，氣候條件對(duì)工程施工的直接影響是導(dǎo)致暫停施工。當(dāng)氣候條件導(dǎo)致工程暫停施工時(shí)，則該氣候條件應(yīng)已構(gòu)成不利氣候條件，當(dāng)不利氣候條件嚴(yán)重到形成自然災(zāi)害、造成工程損失時(shí)，則該不利氣候條件應(yīng)已構(gòu)成不可抗力。由于構(gòu)成不可抗力的氣候條件應(yīng)按合同條款中單獨(dú)設(shè)置的不可抗力條款執(zhí)行，故先排除構(gòu)成不可抗力的氣候條件后，則不利氣候條件定義范圍的下限應(yīng)是導(dǎo)致工程暫停施工，上限應(yīng)是尚未形成自然災(zāi)害、造成工程損失。從對(duì)工程施工影響的累計(jì)時(shí)長(zhǎng)分析，在不考慮構(gòu)成不可抗力的氣候條件影響工期的情況下，某一時(shí)段內(nèi)因不利氣候條件影響所導(dǎo)致工期延誤累計(jì)時(shí)長(zhǎng)應(yīng)由兩部分組成：一是施工進(jìn)度計(jì)劃中受當(dāng)期正常應(yīng)考慮的不利氣候條件影響而導(dǎo)致的工期延誤，二是施工進(jìn)度計(jì)劃中受當(dāng)期無(wú)法預(yù)見(jiàn)的不利氣候條件影響而導(dǎo)致的工期延誤，二者的主要區(qū)別在于前者可預(yù)見(jiàn)，后者無(wú)法預(yù)見(jiàn)。綜上分析，異常不利氣候條件并不是對(duì)工程施工影響的嚴(yán)重程度異常惡劣，而關(guān)鍵在于對(duì)工程施工影響的累計(jì)時(shí)長(zhǎng)，故異常不利氣候條件的定義應(yīng)進(jìn)一步完善為：異常不利氣候條件是指有經(jīng)驗(yàn)的承包人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見(jiàn)的、造成暫停施工但尚未構(gòu)成不可抗力的氣候條件。

（二）確定標(biāo)準(zhǔn)界定原則

合理界定異常不利氣候條件的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)從以上異常不利氣候條件的定義著手。異常不利氣候條件中的“不利”在其定義中已較為明確，即造成暫停施工但尚未構(gòu)成不可抗力，但其中的“異?！痹谄涠x中僅表述為“有經(jīng)驗(yàn)的承包人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見(jiàn)的”，相對(duì)較為籠統(tǒng)，還需進(jìn)一步討論和明確。對(duì)于不利氣候條件是否可預(yù)見(jiàn)，只能依賴過(guò)去已發(fā)生的氣象歷史數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，若實(shí)際發(fā)生的不利氣候條件屬于根據(jù)氣象歷史數(shù)據(jù)推測(cè)也無(wú)法預(yù)知的不利氣候條件，則即為不可預(yù)見(jiàn)的不利氣候條件。按照統(tǒng)計(jì)分析基本原理，氣象歷史數(shù)據(jù)推測(cè)分析中選用的歷史年份越長(zhǎng)，越利于分析結(jié)果的有效性，但分析工作量也會(huì)越大，到底應(yīng)選用多長(zhǎng)歷史年份的數(shù)據(jù)，國(guó)內(nèi)國(guó)際對(duì)此均尚無(wú)明確規(guī)定，目前唯一可參考的僅有英國(guó)建筑法協(xié)會(huì)發(fā)布的《延誤和干擾評(píng)估準(zhǔn)則（Delay and Disruption Protocol）》（2002版）中“示范性規(guī)范條款”第4.7條的規(guī)定，承包人的施工方案應(yīng)至少考慮施工現(xiàn)場(chǎng)近10年的平均氣候條件。結(jié)合以上分析，對(duì)異常不利氣候條件標(biāo)準(zhǔn)界定原則建議如下：

（1）從對(duì)工程施工影響的嚴(yán)重程度而言，異常不利氣候條件標(biāo)準(zhǔn)的下限是造成暫停施工，上限是尚未構(gòu)成不可抗力。其下限應(yīng)以現(xiàn)行施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范中有關(guān)應(yīng)當(dāng)暫停施工的不利氣候條件為準(zhǔn)，實(shí)踐中也可據(jù)此在專用合同條款內(nèi)予以具體量化，其上限以不可抗力為臨界點(diǎn)，因不可抗力在合同條款中一般都有單獨(dú)條款約定，故對(duì)此無(wú)需再重復(fù)約定。

（2）從對(duì)工程施工影響的累計(jì)時(shí)長(zhǎng)而言，異常不利氣候條件標(biāo)準(zhǔn)以工程所在地近10年氣象歷史數(shù)據(jù)中當(dāng)月不利氣候天數(shù)的平均值為準(zhǔn)。即以月為計(jì)算周期，以現(xiàn)行施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范中有關(guān)應(yīng)當(dāng)暫停施工的氣候條件為不利氣候條件標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算工程所在地近10年氣象歷史數(shù)據(jù)中某月份不利氣候天數(shù)的平均值，當(dāng)施工期間對(duì)應(yīng)某月份的不利氣候天數(shù)實(shí)際值超出上述平均值時(shí)，其超出部分的天數(shù)即為異常不利氣候條件對(duì)工程施工影響的累計(jì)時(shí)長(zhǎng)。上述所選用的氣象數(shù)據(jù)歷史年份數(shù)“近10年”可作為基本參考值，相對(duì)較適宜工期在3~5年的大型工程，若工程的工期小于3年或高于5年時(shí)，建議可適當(dāng)減少或增加歷史年份數(shù)。

合同管理實(shí)踐中運(yùn)用上述異常不利氣候條件標(biāo)準(zhǔn)界定原則時(shí)，還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：①在判斷確認(rèn)異常不利氣候條件時(shí)，應(yīng)先剔除屬于不可抗力的不利氣候條件；在根據(jù)氣象歷史數(shù)據(jù)計(jì)算某月份不利氣候天數(shù)的平均值以及施工期間對(duì)應(yīng)月份的不利氣候天數(shù)實(shí)際值時(shí)，均應(yīng)剔除構(gòu)成不可抗力的不利氣候條件所影響天數(shù)。②在計(jì)算確定因異常不利氣候條件影響合同工期天數(shù)時(shí)，應(yīng)僅考慮異常不利氣候條件對(duì)工程關(guān)鍵線路工期的影響。③在審核處理異常不利氣候條件索賠時(shí)，應(yīng)仔細(xì)查驗(yàn)相應(yīng)的證據(jù)和依據(jù)，特別是暫停施工所引用的施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范等條款以及工程所在地的氣象歷史數(shù)據(jù)等。

（三）合理確定損失承擔(dān)原則

1.損失種類

異常不利氣候條件導(dǎo)致的損失，主要包括工期損失和費(fèi)用損失兩大類，費(fèi)用損失主要包括如下幾類。

（1）停工損失，即因異常不利氣候條件導(dǎo)致工程暫停施工期間，承包人發(fā)生的人員和施工設(shè)備的閑置損失。

（2）工程損害修復(fù)費(fèi)，即因異常不利氣候條件較為嚴(yán)重而導(dǎo)致工程以及工程設(shè)備和材料遭受損害，承包人為修復(fù)這些損害所發(fā)生的費(fèi)用。

（3）合理減損措施費(fèi)，即在異常不利氣候條件發(fā)生后，承包人為避免因異常不利氣候條件導(dǎo)致工程損害進(jìn)一步擴(kuò)大而采取的合理應(yīng)對(duì)措施所發(fā)生的費(fèi)用。

（4）政策變更費(fèi)，即在異常不利氣候條件發(fā)生后，國(guó)家主管部門可能頒布一些臨時(shí)性政策法規(guī)，承包人為實(shí)施這些臨時(shí)性政策法規(guī)所發(fā)生的費(fèi)用。

2.損失承擔(dān)原則

因異常不利氣候條件導(dǎo)致的工期損失，在《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》及各行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件的合同條款中均一致約定由發(fā)包人承擔(dān)，故此處主要討論因異常不利氣候條件導(dǎo)致的費(fèi)用損失承擔(dān)原則。

首先，最新的FIDIC施工合同條件（2017版）第8.5款規(guī)定，承包人僅能就異常不利氣候條件向發(fā)包人提出工期索賠，而不能提出費(fèi)用索賠。其次，異常不利氣候條件與不可抗力的本質(zhì)特征相同，發(fā)生在簽約時(shí)不可預(yù)見(jiàn)，并且不可避免，發(fā)生后造成的影響不可克服，因此異常不利氣候條件造成的費(fèi)用損失承擔(dān)原則，應(yīng)參照不可抗力。如FIDIC施工合同條件（2017版）第18條規(guī)定，承包人不得就不可抗力中的自然災(zāi)害向發(fā)包人提出費(fèi)用索賠，該損失承擔(dān)原則與第8.4款規(guī)定的異常不利氣候條件損失承擔(dān)原則相一致。異常不利氣候條件與不可抗力中的自然災(zāi)害之間本質(zhì)區(qū)別主要在于后者嚴(yán)重程度更高，并且雙方因此具有部分或全部解除合同從而免除責(zé)任的權(quán)利。

綜上所述，參照《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》合同條款中不可抗力后果及其處理原則，建議異常不利氣候條件導(dǎo)致的費(fèi)用損失承擔(dān)原則如下：

（1）工程損害修復(fù)費(fèi)、合理減損措施費(fèi)、政策變更費(fèi)等均應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。

（2）停工損失應(yīng)由承包人自行承擔(dān)。

三

結(jié)語(yǔ)

以上建議僅供今后進(jìn)一步完善異常惡劣氣候條件條款參考，若要徹底解決以上問(wèn)題，還需相關(guān)行業(yè)配合、共同努力，進(jìn)一步完善工程施工組織設(shè)計(jì)規(guī)范、施工安全規(guī)范等施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范，補(bǔ)充有關(guān)施工組織設(shè)計(jì)編制中施工進(jìn)度計(jì)劃正常應(yīng)考慮多少年氣象歷史數(shù)據(jù)等規(guī)定或指導(dǎo)意見(jiàn)，以助于更加清晰地對(duì)異常不利氣候條件標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。

作者及作者單位：吳述國(guó)，國(guó)能大渡河公司；周靖堯，宜昌市中環(huán)科技有限公司

來(lái)源：《招標(biāo)采購(gòu)管理》2022年第11期