施工合同效力辨析
我國的工程承發(fā)包業(yè)務(wù)發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題，很多都可以歸結(jié)到施工合同的訂立和履行問題上來，如違法招標(biāo)、違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包掛靠、結(jié)算爭議、工期爭議、拖欠款項等。其中關(guān)于施工合同訂立引發(fā)的合同效力爭議近年來尤其突出，并逐漸演變?yōu)榻ㄔO(shè)工程施工合同風(fēng)險控制之基本。本文從施工合同效力問題出發(fā)，分享了筆者長期實踐和研究的心得。
一、施工合同效力的理論理解
合同效力直接影響到合同的適用以及工程建設(shè)活動的開展，并影響到合同各方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定以及合同的法律后果，是施工合同的首要問題。
根據(jù)合同法理論，合同效力狀態(tài)分為無效、可變更可撤銷以及效力待定。在此，我們討論的是施工合同糾紛中最為常見的無效認(rèn)定的問題。
施工合同效力認(rèn)定的最直接法律依據(jù)即為《合同法》第52條的規(guī)定，尤其是該條款中的第5項兜底條款中涉及的“違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，直接將建設(shè)工程領(lǐng)域的眾多強制性法律規(guī)定納入了認(rèn)定合同無效的范疇。合同無效情形當(dāng)然還包括《合同法》第52條中的其他四種情形，即一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；訂立合同的當(dāng)事人之間惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；違反民法公序良俗原則，損害社會公共利益等情形。
鑒于我國工程建設(shè)法律體系的立法宗旨和法律現(xiàn)狀，工程建設(shè)相關(guān)法律和行政法規(guī)中存在大量禁止性規(guī)定，如果違反這些禁止性規(guī)定均會被認(rèn)定為無效合同，則可能破壞商事合同磋商與履行過程中的穩(wěn)定性，最終對市場經(jīng)濟(jì)中的誠信原則、效率原則產(chǎn)生直接的破壞。另一方面，維護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的穩(wěn)定性，適當(dāng)調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系亦屬于法律的多種價值體現(xiàn)，理應(yīng)得到維護(hù)。
鑒于此，最高人民法院于2009年頒布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》，該解釋第12條規(guī)定，《合同法》第52條第5項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。
同年，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理民商事合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》中對效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的區(qū)別進(jìn)行了解釋，如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身，即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。另一方面，如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某種合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握。
從最高人民法院的兩個文件理解應(yīng)該可以得出結(jié)論，當(dāng)涉及合同效力問題時，應(yīng)當(dāng)秉持慎重原則，當(dāng)然如何理解所謂“絕對地?fù)p害國家利益或社會公共利益”本身就具有相當(dāng)?shù)闹饔^因素，正當(dāng)適用需要有相當(dāng)?shù)男袠I(yè)理解和法律理解。
可以得出的另一個結(jié)論為，對于法律規(guī)范和行政法規(guī)中明確規(guī)定為效力性規(guī)定的條文，應(yīng)當(dāng)可以理解為效力性強制性規(guī)定，一旦違反，人民法院則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該條款或合同無效。對于法律規(guī)范中沒有明確指明效力的強制性規(guī)定，則需要動用法官自由心證，對具體條文作出認(rèn)定，不能一概而論。
二、施工合同效力存在的問題
根據(jù)筆者多年來對施工合同糾紛爭議的實踐與觀察，就國內(nèi)施工合同效力存在的主要問題分析如下：
1.違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的效力性強制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效問題
在《招標(biāo)投標(biāo)法》（簡稱“標(biāo)法”）和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（簡稱“實施條例”）中，均對有關(guān)違法招標(biāo)投標(biāo)的活動作出了若干關(guān)于無效情形的列舉，如：
【標(biāo)法第50條】 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的……前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
【標(biāo)法第52條】 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的……前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
【標(biāo)法第53條】投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效……
【標(biāo)法第54條】投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效……
【標(biāo)法第55條】依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的……前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
【標(biāo)法第57條】招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。
【實施條例第82條】依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)投標(biāo)活動違反招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定，對中標(biāo)結(jié)果造成實質(zhì)性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)無效，應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)或者評標(biāo)。
其他相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的情形。
前述法律條款中明確使用了“招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)無效”的字眼，因此理應(yīng)構(gòu)成效力性強制性規(guī)定，同時，中標(biāo)無效或招標(biāo)無效或投標(biāo)無效，則必然產(chǎn)生相應(yīng)中標(biāo)合同無效的后果。
實際上，標(biāo)法中的強制性規(guī)定比較多，并非一旦違反就一概均會被認(rèn)定為無效。比如違反了標(biāo)法第9條規(guī)定，不具備招標(biāo)條件即進(jìn)行了招標(biāo)活動，即資金或資金來源沒有達(dá)到法定要求即開展了招標(biāo)投標(biāo)活動，則未必導(dǎo)致中標(biāo)合同無效的法律后果，關(guān)鍵在于該種違法行為對于訂立施工合同產(chǎn)生的影響是否一定損害國家利益或社會公共利益。筆者認(rèn)為，除非存在欺詐等其他法定情形，如果合同當(dāng)事人雙方均認(rèn)為可以接受，損害的是合同一方權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益，是否對該種利益予以處分應(yīng)當(dāng)取決于當(dāng)事人的態(tài)度和意思自治，并非以認(rèn)定合同無效為最佳法律解決途徑，故原則上不認(rèn)定為合同無效。
再如，標(biāo)法第41條規(guī)定，中標(biāo)人的投標(biāo)文件能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低即可，但是中標(biāo)人的投標(biāo)價格低于成本的除外。其中“關(guān)于低于成本的投標(biāo)不能成為中標(biāo)人”是標(biāo)法的強制性規(guī)定，但是如何判斷低于成本，低于成本的幅度應(yīng)該為多少屬于違法，這些問題在法律規(guī)范中均沒有明確的規(guī)定，需要具體問題具體分析，不能一概而論為中標(biāo)無效。
2.違反建筑法和行政法規(guī)的強制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效的問題
如違法發(fā)包、違法轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)及違法分包等情形。該類規(guī)定直接影響到了法律的強制性規(guī)定的適用。關(guān)于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包和違法分包，在《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及相關(guān)行政法規(guī)中均有明確規(guī)定，但是法律規(guī)范并未直接列舉具體適用的情形。
最高人民法院2004年頒布《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》后，經(jīng)常出現(xiàn)關(guān)于如何認(rèn)定違法發(fā)包、違法轉(zhuǎn)包和違法分包的認(rèn)定爭議，建設(shè)行政主管部門也在行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)很多認(rèn)定的模糊地帶。
經(jīng)過課題研究，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部[建市（2014）118號]文《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》中對如何認(rèn)定違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、掛靠等具體情形進(jìn)行了進(jìn)一步的明確。盡管該文件在《建筑法》頒布的15年后才出臺，但是其將產(chǎn)生直接的法律影響。該文件第5條中關(guān)于違法發(fā)包的情形包括：建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；未履行法定發(fā)包程序，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請直接發(fā)包未申請或申請未核準(zhǔn)的；建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的等等。
在該文件中還有關(guān)于轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包情形的認(rèn)定，在此就不再一一列舉。基于此，未來的施工合同訂立和履行中發(fā)生前述文件中規(guī)定的情形，則極有可能被認(rèn)定為違法行為，結(jié)合2004最高院的施工合同司法解釋第1條的規(guī)定，相應(yīng)的施工合同將被認(rèn)定為無效的可能性也較大。
3.違反工程建設(shè)的強制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定導(dǎo)致合同效力問題
根據(jù)我國《建筑法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》以及行政法規(guī)的規(guī)定，工程建設(shè)的強制性標(biāo)準(zhǔn)屬于必須執(zhí)行的強制性規(guī)定，一旦違反，則涉及工程質(zhì)量安全的百年大計，當(dāng)然會涉及國家利益或社會公共利益的維護(hù)，故對于違反的法律后果給予合同無效認(rèn)定無可厚非。如約定的材料質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)低于國家標(biāo)準(zhǔn)、約定的施工檢驗違反國家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定、不經(jīng)過檢驗即使用等。如《建筑法》第59條規(guī)定，建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備進(jìn)行檢驗，不合格的不得使用。再如《標(biāo)準(zhǔn)化法》第14條規(guī)定，強制性標(biāo)準(zhǔn)，必須執(zhí)行。諸如此類的規(guī)定在行政法規(guī)中也有很多。在眾多判例中，對于出現(xiàn)前述違反強制性標(biāo)準(zhǔn)約定的合同將被認(rèn)定為無效合同或無效合同條款的處理，即反映了這種法律原則的要求。
應(yīng)該說，該類型的合同效力問題認(rèn)定通常沒有太多爭議。
4.其他違法行為導(dǎo)致的合同效力問題
除了前述的三種類型合同效力問題外，還有一些爭議比較大的情形，如違反了《不正當(dāng)競爭法》、《價格法》以及違反了非工程建設(shè)的強制性標(biāo)準(zhǔn)的行為，也有可能會引發(fā)合同或合同條款的效力爭議問題。如某機(jī)電產(chǎn)品招標(biāo)，最高投標(biāo)限價為150萬元，投標(biāo)人投標(biāo)價為20萬元，評標(biāo)專家的意見認(rèn)為可以依據(jù)標(biāo)法第41條的規(guī)定認(rèn)定低于成本投標(biāo)，可以否決其投標(biāo)。實際上，基于該20萬元投標(biāo)價遠(yuǎn)低于成本，因此該案例中不存在如何認(rèn)定成本的問題，但是在該投標(biāo)活動中，投標(biāo)人除了低于成本投標(biāo)違反《招標(biāo)投標(biāo)法》以外，還違反了《反不正當(dāng)競爭法》，破壞了正常的競爭秩序，當(dāng)然也可基于此點否決其投標(biāo)，即使中標(biāo)了，也可以該違法行為主張其中標(biāo)合同無效。
另外值得一提的是，違反國標(biāo)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500中的規(guī)定，是否可以導(dǎo)致合同無效的爭議問題。如比較典型的工程量清單漏項的后果承擔(dān)問題，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第4.1.2條中明確規(guī)定“招標(biāo)工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性由招標(biāo)人負(fù)責(zé)。”同時在第8.1.1條中繼續(xù)規(guī)定，“工程量應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)工程現(xiàn)行國家計量規(guī)范規(guī)定的工程量計量規(guī)則計算。”第8.2.1條規(guī)定，“工程量必須以承包人完成合同工程應(yīng)予計量的工程量確定”等等，眾多條文規(guī)定體現(xiàn)了一個思想，即工程量清單的漏項應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人負(fù)責(zé)，且結(jié)算計量時采用法定計量原則。
關(guān)于工程量清單計價規(guī)范的眾多規(guī)定，尤其前文中列舉的這些條文，均屬于《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500中的強制性條文，一旦在招標(biāo)文件或合同條款中以約定方式排除，是否可以依據(jù)計價規(guī)范認(rèn)定該合同條款無效呢？對此，業(yè)界專家形成了兩類觀點：
一類專家認(rèn)為，作為屬于國標(biāo)的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》中的強制性條文，應(yīng)當(dāng)受到上位法《建筑法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》等的保護(hù)，則這些強制性條文也具有上位法的效力，如果實踐中一旦違反，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成無效條款。
另一類專家認(rèn)為，根據(jù)最高院的司法解釋規(guī)定，該條文屬于管理性強制性規(guī)定，實踐中合同當(dāng)事人雙方均明知該漏項，按照合同自由原則，應(yīng)屬有效合同條款。
筆者認(rèn)為，首先招標(biāo)工程量清單當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人負(fù)責(zé)，但是投標(biāo)人并非沒有任何其他義務(wù)，作為有經(jīng)驗和工程資質(zhì)的專業(yè)機(jī)構(gòu)，理應(yīng)在投標(biāo)過程中將存在的漏項告知招標(biāo)人，以便于招標(biāo)人及時糾正彌補。如果投標(biāo)人提出，招標(biāo)人堅持不改，則意思也是明確不過的。通常情況下，招標(biāo)人會在招標(biāo)文件和合同條款中明確要求投標(biāo)人自行承擔(dān)相應(yīng)漏項的價格風(fēng)險，并視為已經(jīng)含在其他的單價或合價中。盡管該規(guī)定在實施過程中無法規(guī)避招標(biāo)人壓價，但是關(guān)于價格的市場競爭應(yīng)當(dāng)由合同雙方當(dāng)事人自行解決，一旦違反了，也未必絕對地影響國家利益或社會公共利益，因此不宜認(rèn)定為效力性強制性規(guī)定，回歸到管理性強制性規(guī)定的定位更為準(zhǔn)確。當(dāng)然，投標(biāo)人也無法據(jù)此主張中標(biāo)合同無效，或者招標(biāo)無效。
三、關(guān)于防范合同效力風(fēng)險的建議
首先，需要嚴(yán)格計劃和策劃招標(biāo)投標(biāo)活動，同時也應(yīng)當(dāng)做好合同規(guī)劃工作，主要目的在于解決完善前期招標(biāo)審批核準(zhǔn)程序，避免造成應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或其他違法招標(biāo)的行為。另外，還可以通過招標(biāo)策劃與合同規(guī)劃，解決投標(biāo)限制問題、招標(biāo)順序問題和相應(yīng)資源集約使用問題，并對后期合同履行減少變更和沖突提供前提條件。
其次，需要對于施工合同的范圍、項目管理目標(biāo)、轉(zhuǎn)包和違法分包的限制約定、指定品牌或供應(yīng)商的限制等予以明確，避免出現(xiàn)違反法律強制性規(guī)定的行為。
第三，正確編制工程量清單，并委托專業(yè)機(jī)構(gòu)測算合理成本線，便于在合理對價的前提下選擇正確的施工單位，而非一味地低價中標(biāo)，并最終導(dǎo)致品質(zhì)沒有保證。
最后，招標(biāo)文件與合同條款的起草，建議選擇法定文本或具有良好交易習(xí)慣的示范文本，同時應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人委托專業(yè)人員結(jié)合其需求編制文本，避免出現(xiàn)偏差和錯誤。
